安杰视点｜票据民间贴现的是非——《九民纪要》的前后变化（上篇）
The following article is from 金融法视界 Author 陈贵王东褚一超
作者：陈贵、王东、褚一超
2018年，全国累计签发商业汇票18.27万亿元，是当年公司信用类债券发行总额的2.35倍，其中，中小型企业签发的票据占比超过三分之二。2018年，金融机构累计贴现9.94万亿元，转贴现34.63万亿元，票据回购7.11万亿元。2018年末，商业汇票未到期余额11.96万亿元，占社会融资规模的比重为5.96%。2019年，在经历去杠杆和脱虚向实后，票据市场规模不减反增。2019年全市场累计签发承兑票据20.38万亿元，同比增长11.55%；票据贴现12.46万亿元，同比增长25.33%；转贴现38.82万亿元，同比增长12.11%；回购12.12万亿元，同比增长70.11%。贴现增量在企业总贷款增量中占比达到16.77%，成为支撑企业融资增长的重要力量。近年来随着票据业务规模不断扩大，票据成为我国经济和金融市场重要金融品类和民营企业和中小微企业融资的重要手段。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）第九章第100条至第106条一共七条为“关于票据纠纷案件的审理”，要求在审理票据纠纷案件时，应当注意区分票据的种类和功能，正确理解票据行为无因性的立法目的，在维护票据流通性功能的同时，依法认定票据行为的效力，依法确认当事人之间的权利义务关系以及保护合法持票人的权益，防范和化解票据融资市场风险，维护票据市场的交易安全。其中第102条和第106条内容更多的是解决纸票时期所遗留转贴现协议、票据清单交易、封包交易、恶意催告等案件纠纷解决审判指引外。票据从业者更为关注的内容则是第100条“合谋伪造贴现申请材料的后果”和第101条“民间贴现行为的效力”。
《九民纪要》第100条【合谋伪造贴现申请材料的后果】规定，“贴现行的负责人或者有权从事该业务的工作人员与贴现申请人合谋，伪造贴现申请人与其前手之间具有真实的商品交易关系的合同、增值税专用发票等材料申请贴现，贴现行主张其享有票据权利的，人民法院不予支持。对贴现行因支付资金而产生的损失，按照基础关系处理。”
第101条【民间贴现行为的效力】规定，“票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。当事人不能返还票据的，原合法持票人可以拒绝返还贴现款。人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关。民商事案件的审理必须以相关刑事案件的审理结果为依据的，应当中止诉讼，待刑事案件审结后，再恢复案件的审理。案件的基本事实无须以相关刑事案件的审理结果为依据的，人民法院应当继续审理。”
结合现行有关法律法规，我们在普兰金融在线分享内容的基础上，整理以下内容：
（1）票据贴现的法律规制及法律内涵；
（2）《九民纪要》前票据贴现的法律效果认定及司法实践；
（3）《九民纪要》对票据贴现的法律效果影响及司法实践变化；
（4）《九民纪要》对票据贴现业务的影响。
一
票据贴现的法律规制及法律内涵
1、票据贴现的法律规制
票据贴现的现行主要法律法规和监管规定包括《票据法》、《商业银行法》、《贷款通则》、《票据管理实施办法》、《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》（以下简称“《贴现暂行办法》”）、《支付结算办法》、《电子商业汇票业务管理办法》，以及司法解释如《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》、《九民纪要》等等。随着票据市场不断发展，票据贴现的法律规制的滞后性日益凸显。由于法律规制的不完善和滞后,司法机关在处理票据纠纷时难以直接适用现行法律规范，导致 “同案不同判”现象屡现不穷。
2、票据贴现的法律内涵
对于票据贴现法律内涵性质属于贷款还是票据买卖据融资存在争议。《贷款通则》第九条规定，票据贴现系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。《贴现暂行办法》第二条规定，贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。2009年10月16日施行的《电子商业汇票业务管理办法》第四十二条规定：“贴现是指持票人在票据到期日前，将票据权利背书转让给金融机构，由其扣除一定利息后，将约定金额支付给持票人的票据行为。”因此，《贷款通则》将票据贴现界定为贷款行为，而《贴现暂行办法》则定义为票据的资金融通方式。我们认为票据贴现的法律性质是票据买卖，即票据持有者折现尚未到期的票据，并以将贴现日至到期日间利息作为对价的融资买卖行为。理由如下：(1)《商业银行法》第3条规定了商业银行的业务范围，其中第(二)项为“发放短期、中期和长期贷款”，第(四)项为“办理票据承兑与贴现”。票据贴现业务是银行经营业务中与贷款业务相并列的一项业务，显然票据贴现与贷款是不同的，票据贴现并不属于贷款的一个种类。（2）根据2001年颁布的《中国人民银行关于切实加强商业汇票承兑贴现和再贴现业务管理的通知》（银发[2001]236号），票据融资不再纳入银行的存贷比例考核。尽管2015年《商业银行法》修改删除了存贷比例限制，但从票据融资不纳入存贷比考核的监管实践来看，票据贴现区分于贷款。（3）根据《合同法》第一百九十六条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。在票据贴现交易中，申请人并不需要到期偿还借款，而利息则是在贴现时即被扣除。因此，票据贴现不符合《合同法》关于借款的定义。综上，我们认为票据贴现交易的法律属性是票据买卖融资。
民间票据贴现，也称“民间票据交易”、“地下票据贴现”、“倒票”、“炒银票”等，我们认为民间贴现是非金融机构参与的民间票据买卖或资金融通行为，而票据贴现是票据持有者在票据未届期时向金融机构退让一定利率后，对商业汇票向银行等金融机构进行背书转让的行为。因此，票据贴现和民间贴现在主体、行为、实质要件、监管要件等方面均存在区别。
(1)贴现主体
对于票据贴现，参与主体包括商业汇票贴现申请人和金融机构。根据《贴现暂行办法》规定，向金融机构申请票据贴现的商业汇票持票人必须为企业法人和其他经济组织，即排除了自然人，且贴现的金融机构必须是经中国人民银行批准经营贷款业务的金融机构。而民间贴的参与主体可以是不具有金融经营许可的一般主体。
(2)贴现行为
对于票据贴现，商业汇票持票人以背书方式将汇票转让给金融机构，需要经过受理初审、贴现审查、信贷审批、贴现放款、贴现后管理等步骤，重视风险控制。在民间贴现的流程较为简单，一般包括收票、审查、贴现、出票四个环节，其中各环节均有多层中介人员和机构经手，其票据流转既可以通过票据背书转让，也可以通过单纯交付、设质、委托贴现等非转让背书方式进行，其目的是获得短期融资或利差。
(3)实质要件
根据《贴现暂行办法》第18条、《票据管理实施办法》第10条和《支付结算办法》第92条的规定，法定票据体现的申请贴现主体，应与出票人或其前手之间具有真实交易关系或债权债务关系，并通过提供相关的合同、发票和单据等材料加以证明，因此票据贴现强调真实的基础交易关系，是法定要件之一。而在民间贴现中，转让的主要是银行承兑汇票，贴现人往往缺乏基础交易关系，也不要持票人提供基础交易的证明材料，其对贴现票据的关注点主要是票据真实性、票据金额、票据是否挂失、票据签章的清洁程度等经营安全和经济效益等因素。
(4)外部监管
票据贴现必须接受中国人民银行和中国银行保险监督管理委员会（以下简称“银保监会”）的监管。中国人民银行主要通过支付结算规则、开户制度、大额资金汇划、反洗钱、再贴现、企业信用信息基础数据库等方式，对金融机构的票据业务进行监管。银保监会则主要通过颁发金融许可证、规定营业范围、统计经营报表等方式对商业银行的票据业务实施具体监管。对于违规办理票据贴现的金融机构，监管部门可以采取通报、暂停业务权限、处以罚款等监管措施。而在民间贴现中，贴现人一般为获得地方政府部门的审批或者在当地工商部门注册登记的机构、企业、个体工商户，以及自然人，其票据贴现行为未被纳入金融监管体系。
3、票据贴现的分类
(1)买卖型
买卖型票据贴现是民间贴现的主要模式，是指持票人为获得资金，将票据转让给民间票据贴现经营机构，后者将票据贴现给金融机构或者用于贸易付款，再向持票人支付贴现款的行为。买卖型票据贴现收票人大多是以赚取手续费为目的的个体户或个人，他们直接与融资企业进行接触，实际起到类似银行网点的作用。贴现平台一般为公司机构，主要包括担保公司、小额贷款公司、典当行、投资咨询公司等。贴现平台再向金融机构进行贴现或转贴现，获得票据项下资金，资金再回流至持票人。
(2)质押型
质押型票据贴现是一种约定了赎回期限的贴现，持票人将票据质押给贴现方，贴现方提供借款。质押型票据贴现中，持票人和贴现方通常会签署《质押借款协议》，约定贴现方向持票人提供借款，享受固定年化利率；持票人以银行承兑汇票作为质押担保，承担到期还款义务。有时候还存在撮合交易的平台方，提供交易信息、信用咨询、代办汇票质押、真伪验证、票据保管等服务，收取中介费用。
4、民间贴现的产生背景
(1)中小企业获取银行贷款难度较大
目前市场上主要存在的融资渠道分为直接融资与间接融资，直接融资如发行股票、发债、资产证券化等，间接融资主要是银行贷款。绝大部分中小企业不具有直接融资的资本，而银行贷款对于企业资质也有着极其严苛的要求，使得中小型企业融资困难。与此同时，中小企业在贸易往来中常见是票据或应收账款的形式，现金流转较少。再者，民间票据市场相较于金融机构的贴现率较低，可以降低企业贴现的成本。当中小企业急需资金时，通过民间贴现实现快速周转。
(2)金融机构票据贴现审核标准高
《贴现暂行办法》第十九条规定持票人向金融机构申请贴现时，不仅需要提交贴现申请书和所持汇票，还应提供与其前手之间的增值税发票、商品交易合同复印件等。中小企业在贸易过程中，基于自身管理水平、市场潜规则等因素，往往无法保证交易过程的规范性，且金融机构贴现要求较高，审查严格，从而导致了贴现的效率较低，很难满足中小企业对资金的紧急需求。此外，国家对于银行等金融机构的存贷款设置了数额限制及贷款外流限制，导致银行承兑和贴现的汇票在数量上及数额上均受到限制，中小企业持有的票据不能在需要之时及时办理贴现来获取资金。相对而言，民间贴现手续简单、变现快的特点使得其成为中小企业获得流动资金的首要选择。
二
《九民纪要》前票据贴现的法律效果认定及司法实践
（一）《九民纪要》前票据贴现的法律规定
1、票据签发、取得和转让应以真实的债权债务关系为基础，即票据在流通的过程中只是支付工具，如果以票据作为交易的标的，则只能向具备贴现资质的金融机构进行贴现。《票据法》第十条第一款规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。1997年颁布的《贴现暂行办法》在第十九条规定，持票人向金融机构申请贴现时，不仅需要提交贴现申请书和所持汇票，还要有与其前手之间的增值税发票，甚至还需要商品交易合同复印件。
2、无真实基础法律关系的票据转让属于票据贴现，属于非法金融活动。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称“《取缔办法》”）第二条规定，任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。第四条规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖……因此，根据《取缔办法》，任何民间贴现属于非法。对于违法贴现的后果，依照《票据法》第十条的规定和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，票据债务人(即出票人)以在票据未转让时的基础关系违法、双方不具有真实的交易关系和债权债务关系、持票人应付对价而未付对价为由，要求返还票据而提起诉讼的，人民法院应当依法受理。因此，民间贴现的行为违反法律规定，贴现款和票据应相互返还。
3、票据无因性制度安排。根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十四条的规定，“票据债务人以《票据法》第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。”可以看出，我国现行《票据法》虽未对票据行为无因性作出明确规定，但为鼓励票据的流通，我国目前针对票据的转让设计了一系列特殊规则，总体而言对票据行为的无因性原则持肯定态度。
4、票据无因性的非善意例外。根据我国《票据法》第十二条规定，“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利”。该条将票据非法（欺诈、偷盗、胁迫）、恶意、重大过失取得，作为排除票据无因性的法定情节。而在对《九民纪要》相关条款的理解及适用中，并未将民间贴现行为纳入该条“恶意、重大过失”情形。
5、民间贴现可能构成犯罪。2009年通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称“《刑法修正案（七）》”）规定，将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”即增加“或者非法从事资金支付结算业务的”。2009年中国银监会在回复公安部经济犯罪侦查局《关于征求对李某等人倒卖银行承兑汇票行为定性意见的函》（公经金融[2009]198号）中明确，李某直接从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，票面金额达10亿元。根据《刑法修正案（七）》第五条规定，李某行为可以认定为非法从事资金支付结算业务。同年，公安部对河北、安徽省公安厅经侦总队《关于对赵某某个人买卖银行承兑汇票的行为如何定性的请示》（冀公（经）[2009]408号）、《关于李某等人倒卖银行承兑汇票行为定性问题的请示》（皖公经侦[2009]255号）的《公安部经济犯罪侦查局关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复》（公经金融[2009]253号）进一步明确，与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中获利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。然而2013年10月9日最高人民检察院法律政策研究室《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》（高检函字（2013）58号）认为，根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖行为不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱。对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。
（二）《九民纪要》生效前人民法院对票据民间贴现司法实践
根据中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）的公开检索，在《九民纪要》公布前后，人民法院对民间贴现行为的效力认定发成了明显的转变。
1、《九民纪要》生效之前法院对民间贴现的主要民商事裁判
（1）《九民纪要》生效前，如票据转让双方之间不存在《票据法》第十二条规定的无效事由，贴现人在满足下列情况下，可主张享有票据权利：
A. 贴现人满足票据的形式要件时，即便转让双方之间不存在交易关系或其他票据基础关系，贴现人仍可主张享有票据权利
案例1：聊城市霞光电机制造有限公司、梁山金达商贸有限公司票据利益返还请求权纠纷、返还原物纠纷二审民事判决书
案例2：康冕与张启明合同纠纷审判监督民事判决书
B. 贴现人未满足票据的形式要件，但受让人足额支付贴现款，贴现人仍可主张享有票据权利
案例1：银川利丰物资贸易有限公司与石嘴山瑞恒源商贸有限公司其他合同纠纷二审民事判决书
案例2：山西西山煤电股份有限公司与天津丰宇正泰金属材料贸易有限公司票据损害责任纠纷二审民事判决书
案例3：梁山飞驰挂车制造有限公司与范敏、王东宽买卖合同纠纷二审民事判决书
案例4：骏化生态工程有限公司、钟祥九州通医药有限公司票据追索权纠纷二审民事判决书
此外，日照市中级人民法院在其审理的（2015）日商终字第162号判决书中认为，票据法对以非法手段取得票据进行了列举，并未将民间贴现列入其中，民间贴现合法与否取决于对票据融资功能的态度和立场，不具有绝对的违法性，且民间贴现在市场交易中广泛存在，体现着票据融资功能，促进了票据功能的发挥，对民间贴现行为转让票据的被背书人应认定为享有票据权利，再次肯定了民间贴现不属于《票据法》规定的以非法手段取得票据的范围。
【未完待续】
作者介绍
陈贵 合伙人
adam.chen@anjielaw.com
陈贵律师是安杰律师事务所的合伙人，在金融、投融资及并购业务领域拥有超过15年的经验，并曾在大型金融机构担任高管，陈贵律师毕业于清华大学，获法学学士学位，并在荷兰莱顿大学获得优等荣誉法学硕士学位，陈贵律师目前兼任上海市政协委员、民建中央法制委员会委员、上海市工商联青创联副会长等职务。
王东 律师
王东律师主要从事私募股权投融资、并购重组和合规业务，为客户提供法律尽职调查、文件起草、合规咨询及常年法律顾问等方面的法律服务，涉及行业包括医药健康、电子商务、教育、养老等领域。
褚一超 律师
褚一超律师主要从事私募股权投资、信托、保险资金投资、企业境内上市及公司并购等领域的法律服务，为客户提供法律尽职调查、文件起草、合规咨询及常年法律顾问等方面的法律服务。